首播于2013年4月12日
《总统是靠不住的》林达
《打造美国》（美）詹姆斯-西蒙
《大法官说了算》何帆
联邦大法院“鸡毛蒜皮”之争
上期《罗辑思维》留下一个话题，就是信息公开这件事情在中国会不会像在美国那样被政府左推右挡，要很多年才能实现。我们讲过，任何一个社会基础制度的建设都会经历曲折的过程。问题是最终它会不会达到人们期望的那个彼岸。
《中华人民共和国政府信息公开条例》是在2007年国务院第165次常务会议上通过的，2008年5月1号正式实施。实施这么多年了到底效果怎么样呢？我们经常看到一些新闻，说某某律师跑到某部门申请信息公开，然后政府部门左推右挡，似乎不太顺利。
但是今天我想说的观点是，不管路上遇到多少艰难险阻，有些制度性的种子一旦种下，它就会顽强地生根、发芽、开枝、散叶，这绝对是一个不可逆的过程，这是我对中国信息公开的一个基本信心。
那么这个信心从何而来呢？今天就说几个故事，我们来看看一个小小的理念，是如何穿越历史的长河完成它壮丽地勃发的。
先讲第一个故事吧，这是美国建国初期联邦最高法院的一场博弈。
1783年独立战争结束之后，美国的老革命家们就回家了，说好了，英国人走了，我们可以回家安居乐业了。但是过了几年发现不行，国防没人管，外交没人管。家老革命们就说还得攒成一个国家啊，所以1787年又召开了一次立宪会议。这次立宪会议上吵得一塌糊涂，炎热夏天连续好几个月大家被关在费城的一个小木屋里面，各个州的代表在那儿吵，吵的问题无非是州权大，还是联邦权力大，黑奴到底应不应该废啊，吵的都是这些问题。
而有些问题当时作为一些基本原则大家都接受，比如说三权分立，立法权、司法权、行政权应该分开，这个观点在欧洲社会已经普及很多年了，所以美国人觉得这就是前提。不管国会怎么设立，总统应该怎么选举，最后还应该设一个联邦最高法院。宪法上就讨论到这里，这是一个设计得非常粗疏的制度。所以最开始国会和总统这两拨人，因为总统有权嘛，国会有钱嘛，所以这两拨人闹得非常热闹。唯独这第三拨——联邦最高法院，这是一个非常古怪而尴尬的部门。你说它是干吗的？审案子就审案子吧，最开始几任的联邦最高法院的那些法官，天天在全国巡回审案子。那个时候巡回审案不像今天，美国上空随时飘着两万架飞机，那个时候坐着马车，夜里宿小店，从这个州跑到那个州审案子。哎呀！苦不堪言！
第一任联邦最高法官叫杰伊，他干了三年之后说实在干不下去了，说他回老家当州长去了，这个联邦最高首席大法官自己不干了！后来总统就反复求他回去，他写封信说真不能干，说这个职业既没有尊严，又没有事儿做，完全是浪费青春，所以那个时候联邦最高法院就是这个状态。
建国初期关于联邦最高法院争吵得最厉害的一次博弈是什么呢？就是关于法官上法庭要不要戴英式的假发这个问题。最后杰克逊总统说了一句话，说：“你看戴上那个假发，就像披着一团乱麻的老鼠。”这句话出来之后所有人都不争了，说行，那就不戴吧！你看，这反而成了当时法官的大事儿。
但是，只要“司法权应该独立”这个种子在所有人的意识里种下之后，就一定会有关键人物在关键时刻跳出来，让它开花、发芽。
总统与大法官的角逐
这个人是谁呢？这个人就是美国联邦第四任首席大法官——马歇尔法官。这是一个非常有趣的故事，它牵扯到在美国历史上一件著名的案件——马布里诉麦迪逊案。
这件事情的缘起发生在1800年，这一年是美国的大选年，联邦党人竞选失败，亚当斯总统黯然下台。上台的是反联邦党人，美国著名的开国元勋杰斐逊，政权交替。
杰斐逊是州权主义者，说最好联邦的权力越少越好，各州管各州的事儿；而亚当斯是一个联邦主义者，当时美国的政治斗争主要是这两派。亚当斯知道自己竞选失败了，他的国务卿正是马歇尔，马歇尔跟马上要接任的杰斐逊是远房表兄弟，他们在一个学校读的书，也都是亚当斯的内阁成员，但这两个人的政治观点却截然相反，生活作风也截然相反。杰斐逊的生活非常奢侈，而马歇尔的生活非常低调，两个人之间的故事非常多。
总而言之，在亚当斯临卸任的时候，他对国务卿马歇尔说：“我有一个想法，我要任命你为美国联邦法院的最高首席大法官，你来替我们联邦主义者把这个摊子看住，看看有什么事儿可以做。”利用司法分支这样的一种职权来帮助联邦主义者坚守住自己的政治理想。
于是亚当斯在临卸任的时候，他和马歇尔两个人就干了一件事，紧急任命了一批各层级的法官，一共40多名。这批法官称之为“午夜法官”，为什么？都是紧急赶写任命书，然后送到参议院去通过，然后再赶回来送给总统签署。
好！亚当斯任期的最后一天，他们俩一直忙到了半夜，然后就把一批任命书发出去了。可是，历史的巧合就发生在这里，亚当斯签署完最后一批法官的任命书之后，就放在自己的办公桌上，没发出去。第二天改朝换代了，杰斐逊总统上台，他的国务卿叫麦迪逊，麦迪逊到办公室一看，亚当斯和马歇尔粗心哈！十几个法官的任命状没发出去。那麦迪逊说那我就不认了，既然没发出去，还在我的办公桌上，我就全当这事儿没发生。
你看，出现矛盾了，一方面说总统签署了就应该算数，一方面说没发出去怎么能算数呢？两方矛盾，矛盾的核心就是这几个已经被亚当斯任命的法官，其中就有一个人叫马布里。当然马布里这个人也不是说贪图职位，现在说任命一法官、一局级干部，你给人废了，人跟你玩命。但是这个人不是，他本来就是一个富商，不缺钱。但是他作为一个联邦主义者，他说我就要较较真儿，凭什么对我的任命已经签署却不算数呢？于是他就起诉了当时的国务卿麦迪逊。这就是著名的马布里诉麦迪逊案。
这个案子多么具有戏剧性啊。新任国务卿扣押了老国务卿的任命案，但是别忘了这后半部分更精彩，老国务卿现在当了最高联邦法院的大法官，他要来审判这件案子，而他本人又是这件案子最重要的当事人，你说这个案子有多热闹吧？
那么，马歇尔法官利用这个案子最终会达到什么目的？他赢没赢？考验他政治智慧的时刻到了。
住地下室的马歇尔大法官
让我们穿越回到1800年，再去瞅一眼这位可怜的马歇尔大法官吧。当时整个亚当斯总统的班子全解散了，一卸任全回老家，就剩他一个老人家，孤零零地在一个反对派聚集的京城里，守着一个孤零零的所谓联邦首席大法官的一个职位。那个时候他连一个办公室都没有，他就跟首都规划委员会商量了半天。大家说，哎呀！太可怜了这个人，要不给他拨一间办公室？国会想了半天说，那就把地下室的一间空房子给他吧。一共多大呢？22英尺，这间不到50平方米的房子就是他首席大法官的办公室，最高法院的法庭就全在那儿了。
当时马歇尔就面对这样一个非常戏剧性的官司，马布里诉麦迪逊案，他面对的局面非常微妙，因为作为联邦政府司法的分支，他手中既没有权也没有钱，也没有枪，什么都没有，就只有一杆笔，能写判决书，可是这个判决书写完了要是人家不认，那你怎么办呢？他根本就没招儿，那时候的情形就像一个小孩儿跑到一个彪形大汉面前说：“你要怎样？”冲人喊着：“你给我让开！”彪形大汉要是轻蔑地笑了笑就不让，你怎么办呢？那就意味着美国整个三权分立的宪政体系要被推翻，或者要经过剧烈地整合和博弈之后，才能够重新回到一个稳态，这种政治后果是马歇尔大法官无论如何也不愿意承担的。
我看过后来一个美国法官对这件事情的一个反思，他就说，其实马歇尔当时是不愿意引起任何剧烈的纷争的，因为如果引起剧烈纷争的话，就意味着原来的宪法设计本来就有问题。马歇尔是在试图心平气和、风平浪静地解决这件事情，而同时又恢复最高法院的司法权威，达到这样的双重目的。
一纸判决化解“干戈芒刺”
在这样一个非常微妙的局面下，马歇尔其实非常清楚，不管他是否发出最后的强制执行令，虽然这是最高法官理论上保有的一种权力，可以强迫行政分支来执行某一种法律，可是他心知肚明，杰斐逊总统绝对不会执行这个法律。这两个人是世仇，一直对立，杰斐逊私下就说，你看坐在最高法院的那个人，别看他不动声色，但是他步步为营，所以对他一定要小心着点儿。而且杰斐逊早就放出风来，不管马歇尔怎么办这个案子，什么强制执行令，他不搭理。马歇尔知道，即使他签署了这一张强制执行令，也不起任何作用。
所以，经过长时间考虑之后，马歇尔大法官做出了美国历史上非常著名的一个智慧的判决。马布里诉麦迪逊，第一项：“你该不该收到任命？”判决书上写应该，因为亚当斯总统已经签署，应该被任命。第二：“我应不应该签署强制执行令让你上任？应该，”因为这是宪法授予他的权力，公民权力受侵害的时候，法院应该给予保护。但是到第三点的时候，马歇尔大法官突然来了一个大转身，说：“这个案子你诉错地方了，你就不应该到我这儿来诉，因为开国先贤们在制定宪法的时候，就没有授予最高法院管这些鸡毛蒜皮案子的权力。我们国会虽然通过了一个法案，说授权最高法院来受理这些案件，但我认为这违宪。所以，国会通过的这个法律无效，马布里不应该找我这儿来打官司，你爱上哪儿打官司就上哪儿打去。”最后就是这样一个判决结果。
这个判决结果起到怎样的法律效应呢？第一，当时联邦派和反联邦派之间的紧张对立一下子就化解了，因为这个案子不存在了。马布里一看，唉！算了吧，都拖了好几年了，还上什么任，自己撤销了。杰斐逊那边呢，想做反应都没可能，因为人家法院根本就没受理。
第二，就是通过这一纸判决，联邦最高法院可以否决国会通过的法律，这才是马歇尔真正要的。他作为最高法院的大法官，从此拥有了一项权力，就是可以对国会通过的法律行使司法复审权，国会通过什么法律都没有用，我这儿说你违宪你说的法律就是白纸一张。
所以，这个案子虽然没有解决马布里上任的问题，但是彻底确立了美国联邦最高法院在美国整个司法系统、立法系统和行政系统当中的一个关键性位置，也正是通过这一纸判决，马歇尔大法官为美国这个国家机器装上了一个制动闸，不管民主也好，总统行政权力也好，是不是发疯，他作为首席大法官都有权力把刹车踩下去，宣称这个法案违宪。
这个案子判决之后，马歇尔大法官乘胜追击，开始对一些地方州通过的法律行使违宪的司法复审权。可以说从这个判决之后，美国联邦最高法院的权威就彻底建立了起来。1835年，马歇尔大法官终于走完了他的一生。与此同时，一个叫托克维尔的法国青年人来到美国旅行，然后据此行的见闻写了一本书，叫《论美国的民主》，这是国际政治学上非常著名的一本著作。在这本书里，托克维尔用最大的热情赞颂了美国最高法院的司法制度。
他在书里这样写道：“其他任何国家，从来没有创制出如此强大的司法权，联邦的安定、繁荣和生存本身，全部寄予这七位联邦大法官之手，没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法则依靠他们使自己不受行政权的进攻；联邦依靠他们使各州服从，而各州依靠他们抵制联邦的过分要求；公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们抵制公众利益；保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，而民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”
“米兰达警告”的争议
所以你看，只要是在一个开放型的社会里，只要是一个被所有人都接受的原则，不管在刚开始的时候它的制度设计是多么粗糙，只要在关键时刻有关键的人站出来，勇敢地修复和完善这个制度，那么这个制度迟早会茎立起来，生根发芽。
一个被所有人都接受的观念，在开放型社会当中是不是一定会走入一个不可逆的进程，从而在制度上被落实呢？
我再举个例子，就是著名的“米兰达警告”。什么是“米兰达警告”呢？你看美国的电影电视剧，包括香港电视剧，你都可以看到警察在抓到一个嫌犯之后会念一句话，念什么？大体意思是：你可以保持沉默，你现在说的每一句话都会被作为呈堂证供，你可以在你的律师的陪同下接受讯问，如果你没钱请律师，法庭可以给你指定一位。大概就是这一套，这叫“米兰达警告”。
其实这个警告的历史并不长，最早可追溯到1963年，1963年出现了这么一个案子：一个叫米兰达的人有一天突然被警察抓起来，说他犯了强奸罪，被害人也把他指认出来了，他当时也签字画押招供了，后来就被判了刑。可是判刑之后他就一直申诉，说我是冤枉的呀，我当时被警察吓坏了，他们用不当的讯问手段来折磨我，所以我不得不认罪。后来这个官司就一直打，最后一路打到联邦最高法院，最高法院说，OK，判你赢！与此同时就立下了这么一个规矩，以后所有警察在抓住了犯罪的嫌疑人之后，必须给他念一段这个话，告诉他你现在可以不接受我讯问，你可以一直等到你律师来，你没钱我们还可以给你请一个，总之一定要把这段话讲完警察才能把他带走，而在此之前是不能进行讯问的。
但是实际上直到今天，这个规则在美国的司法界还有大量争议，因为现实世界的案件并不像我们在电视上看到的那样，是非曲直不是那么明显，总是很诡异，总是那么富有戏剧性。有的时候就是一望而知，他就是盗窃犯，就是惯犯，就是强奸犯，对于这样的人，如果在抓到他之后就给他说“米兰达警告”，然后他真的会什么都不说，最后在律师的帮助下，很容易就脱罪，把他又放回到原来的社区当中，这对社会的危害其实很大。所以到底是坚持被嫌疑人的公民权力，还是坚持司法公正？在这两者之间的平衡上，其实一直存在着争议和博弈。
“米兰达警告”是把“双刃剑”
举两个案子吧。一个案子发生在1968年，有一个人奸杀了一个小女孩，然后抛尸荒野。后来警察把他抓住了，抓住之后天降大雪，这个警察虽然也给他念了“米兰达警告”，但是在路上这个警察就想，要不做做他的思想工作吧。警察知道他是一个非常虔诚的基督教徒，然后一路上就跟他说，雪下得这么大，如果明天雪覆盖了一切，可能我们就找不到这个女孩的尸首了，你看马上就要过圣诞节了，我们能不能让她的父母在圣诞节之前找到她的尸体，给她过一个基督教徒的葬礼呢？后来这个犯人真的就良心发现，说行，我带你去找尸体，然后就把尸体找到了。可是后来到了监狱之后，他的律师跟他一商量，这个犯人就以这个理由，说警察不当讯问，在律师没到的时候诱供，所以这一段我招供的素材就不能作为证据。果然，官司打上去之后，这一段证据就没有被采纳，这个人就被放了。
1980年又发生了另外一个案子。在罗得岛州有一个人持枪抢劫，抢劫完了之后被警察摁住，警察念完“米兰达警告”后就把他带到车上。刑警队队长跟这两个警察说，你们在路上千万别讯问啊，讯问完了咱白抓，这都是“米兰达警告”规定的，警察说我们知道。但是这俩警察在车上就聊天，说枪也不知道搁哪儿了，找不着，这附近有个幼儿园，万一孩子捡到这把枪玩出人命可怎么办？俩警察就在那儿着急，聊天就聊这个事儿。这个犯人坐他们对面，听了之后心里不是滋味，说这样吧，停车，咱回头，我带你们去找枪。本来找不着枪就没有定他罪的证据啊，但是这个犯人听到警察这么说，也担心孩子玩枪出事故，所以后来就把这个枪找着了。
后来发生了一模一样的事，犯人说警察不当讯问！然后又打官司，打到最高法院，但是最后联邦最高法院还是判这个犯人败诉。最高法院是这样说的，说他俩聊天，并没有主观上的讯问意图，所以不能算讯问。判决书里还说，如果他俩的聊天透露了一些威胁性的内容，这就叫讯问。比如俩警察聊天说：“唉！这孙子就是不招啊，枪搁哪儿也不说啊，再不说下了车咱俩弄死他。”如果是这么聊天，那就算讯问。
“米兰达警告”为何不可撤销
所以你看，美国联邦最高法院在整个法律体系里实际上扮演什么样的角色？就是微调。当什么事情说不清楚的时候，联邦最高法院最后就会出面，找到法律、正义和民意之间的那个微妙的平衡点，直到今天，“米兰达警告”都一直在找平衡。
当然，有很多案子，包括很多法官都致力于推翻米兰达法则，说很多犯人在这个法则的“规则”下都不能被绳之以法。但是就在这几年，美国联邦最高法院在一纸判决当中正式止息了这场争论，说别争了，为什么？这份法律文书里是这么写的：“米兰达警告”已经通过美国的电影、电视剧传播到全世界，几乎每一个看过美国电影的人都知道美国犯人是享受这项权力的，这已经是美国的司法文化在全世界的一个标志性的形象，所以关于这件事情就不要再争论了，“米兰达警告”不可撤销。
这个故事其实就在印证前面讲的那个观点：当一个念头只要被所有人接受，它就会不断嵌入到各种各样的社会系统当中，逐渐成为所有人的共识，最后它就会作为一个制度稳定下来。在这个过程当中，警察也好，司法部门也好，不管有多少种反对的声音，最后都会像浪涛拍击礁石那样被历史的浪潮一点一点拍回去，一点一点消融掉。这就是一个制度从念头产生开始到逐步建立的过程。
我们再回过头来说说今天的主题：中国会不会走向政府的信息公开？我相信一定会。2009年就有这么一个案子：有一个上海的律师到发改委去，说你们不是搞了一个4万亿的投资吗？我现在要求政府信息公开。刚开始发改委也是阻挡，公布的信息不完全，这个律师就申请行政复议，又被驳回，然后又去起诉，从中级人民法院一直起诉到高级人民法院，最后都被驳回，法院不予受理，等等。但是你会发现发改委在这样强大的舆论攻势面前，真的在逐条让步。一方面它驳回这种要求信息公开的申请，另一方面它也主动地在官方网站上不断追加关于四万亿投资的细节。
所以，不要忽视一个具体案件的胜诉或者败诉，它就像海浪拍击礁石，久而久之总会起作用。所以对于一个国家制度建设的信心，我觉得可以打一个比方，就像追女孩。我上大学的时候，男同学追女孩我们经常成立一个叫总前委的组织，我经常是任总前委书记指导战斗。
其实我就抓住两点：第一点，只要你对这个女孩好，它就会像一颗种子一样，一定会在她心里种下点儿什么，虽然她此时可能是拒绝，可能是给你冷脸看，但不要紧，只要种子种下了，将来就有发芽的机会。
第二点，就是一定要形成立体声，你追一个女孩，不要老追她嘛，什么99朵玫瑰，什么一万根蜡烛、女生宿舍楼下守一夜。追她是其中应有之意，但是更重要的工作是去搞定她的同班同学，搞定她同宿舍的闺蜜、她的妈妈、她的朋友，在她身边形成立体声，如果这些人都肯为你说好话的话，也就是说，你的一个念头已经嵌入到她的整个生态系统之后，那么她投降也就是时间问题。
信息公开一定会实现，我相信！